Según MacCormick, el rechazo del formalismo que parece desembocar inevitablemente en una suerte de escepticismo incapaz de brindar una teoría mejor que explique cómo argumentan los jueces es una tendencia siempre latente en la jurisprudencia norteamericana que parece radicalizarse con mayor fuerza en determinadas épocas de su historia19. De hecho, Posner sostiene que «la única exigencia para ser formalista es la suprema confianza en las propias premisas y en los propios métodos de derivar conclusiones a partir de ellas», parafraseando así al célebre juez Oliver Wendell Holmes (uno de los principales mentores del realismo jurídico norteamericano de quien Posner admite haber heredado su desconfianza en el formalismo)20. Ahora bien, en los últimos 50 años de la Legal Theory norteamericana se ha desarrollado un intento por construir una teoría basic busco plomero del Derecho a partir de los postulados centrales de la economía neoclásica, particularmente a partir de los postulados en torno a la conducta racional de los individuos, a la eficiencia como pauta normativa, y a las normas como incentivos para la conducta eficiente de los individuos.
A pesar de Robespierre y de la revolución que ‘devora a sus propios hijos’ (un término introducido por el pro-aristócrata Mallet du Pan y adoptado por el burgués conservador británico, Edmund Burke), la revolución francesa permitió la expansión de la ciencia y la tecnología en Europa. Acabó con el feudalismo, la superstición religiosa y la inquisición e introdujo el código napoleónico. Si no hubiera tenido lugar, Francia habría sufrido más generaciones de despilfarro feudal y declive. El paso del “trueque” convencional al consumo colaborativo viene por la evolución de la tecnología. El consumo colaborativo se manifiesta por ejemplo, si eres abogado y tienes un amigo que es médico, puedes darle asesoramiento legal a cambio de una revisión médica. Reconoce que los litigios en la jurisdicción federal aumentaron un 686 % entre 1960 (el año de publicación del «teorema») y 1983.
En efecto, se supone que si las partes han realizado el intercambio de manera libre es porque lo han consentido, y el consentimiento contractual es a la vez una «manifestación operacional» de la autonomía defendida por Kant. Posner presupone que los individuos saben lo que más les conviene y optan por ello, lo que es visto y defendido como un valor en sí mismo, al margen de cuál sea el contenido actual de sus preferencias40. El principio paretiano de eficiencia es meramente instrumental y «profundamente liberal», sostiene Posner, porque nos cube que cualquier cambio es bueno «si beneficia al menos a una persona y no perjudica a nadie», sin la necesidad averiguar cuáles son las preferencias de los individuos en sociedades pluralistas como las nuestras41. En definitiva, el enfoque de la «elección racional» sobre el que se asienta la economía neoclásica encajaría bien en los fundamentos de la filosofía práctica de Kant, o sea en la autonomía del sujeto y en la comprensión del Derecho como «conjunto de condiciones que hace appropriate el arbitrio de cada uno con el de los demás bajo una ley general de libertad»42. Pero además existiría una seria dificultad operativa en la aplicación judicial del principio de «optimalidad» paretiana.
Lucas (1972) presenta entonces un modelo que incorpora expectativas racionales en un análisis de los efectos de los cambios en la oferta monetaria. Sugiere que los individuos ajustan sus expectativas (casi de forma automática) en respuesta a cambios en la oferta monetaria, lo que elimina el efecto sobre variables reales como la producción y el empleo. Esto eliminaría el efecto sorpresa de la expansión monetaria en producción y empleo que period una de las herramientas típicas del esquema keynesiano de la época. Lucas concluye que una política monetaria estable, que se ajuste a reglas, y que sea consistente con las expectativas racionales de los individuos será más eficaz para promover la estabilidad económica que los intentos de manipular la oferta monetaria por parte de burócratas.
Para otros fontaneros, cuentan su tarifa por hora en función de la ubicación, urgencia del trabajo y el estado del fontanero. Sin embargo la conmensuración de los derechos mediante el baremo common del dinero constituye plomero de emergencia solo en apariencia una solución al problema de los «casos difíciles». Ni el dinero ni la riqueza parecen estar realmente en el centro del debate cuando se pretende dar una solución jurídica a los «casos difíciles».
No habría ninguna necesidad de ir a donde los ángeles de la ‘civilización’ se negaban a ir. Los fines «dados» de Robbins dispensan a la ciencia económica de conocer su contenido concreto, y eso los torna remplazables según una relación que se manifiesta en una escala de valores dados en la que «el fin de los fines» es la maximización de la utilidad93. De este modo, lo único relevante para un agente económico es maximizar distintas «unidades de fines» mediante la mejor combinación o uso de los medios. La fungibilidad de los fines dispensa a la economía de conocer su contenido concreto.
Todos los acabados están hechos a mano para animar a los empleados tanto en los trabajos que requieren mano de obra cualificada como en los que no. Al respecto, Margarita Vásquez, comentó que en Chile la industria se ha desarrollado a tal punto que hay una variedad de oferta. Se desarrollan todo tipo de juegos, de aventuras, de batallas e incluso se exportan hacia otros países, pero lo más importante “es el cambio de paradigma”, opina la realizadora. Su historia se retrotrae a los años ochenta, cuando el diseñador de videojuegos japonés, Shigeru Miyamoto, le dio vida a este fontanero para un juego de consola llamado Donkey Kong. En ese entonces, el personaje que hoy conocemos como Mario se llamaba Jumpman y debía rescatar a una princesa de lo alto de una torre donde la tenía apresada el gorila, para lo cual debía sobrepasar varios obstáculos. El éxito del games lo llevó rápidamente a Estados Unidos, donde alcanzó su popularidad, y adoptó el nombre de Mario Bros., convirtiéndose en una saga con más de millones de seguidores en todo el mundo.
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El juez no podría apelar al criterio de la eficiencia en la adjudicación ni siquiera en los casos de radical incertidumbre generada a causa del silencio o de la oscuridad de la ley, pues en esos casos el juez se vale de métodos propios del razonamiento jurídico como son los argumentos por analogía o por los principios generales del Derecho, incluso en un sistema jurídico que en principio parecería estar dotado de mayor incertidumbre, como el Common Law fifty one. En un trabajo pionero más tarde incorporado (con algunas adiciones) al cuarto capítulo de su obra «Los derechos en serio», Dworkin ha señalado que no es posible resolver un «caso difícil» –en el que ninguna regla establecida de Derecho impone una determinada solución– invocando una directriz económica como la eficiencia o la maximización social de la riqueza. En efecto, así como no resulta ajustado a Derecho el sacrificio de los derechos de un hombre inocente en virtud de un deber nuevo impuesto por la ley luego del hecho del proceso, así tampoco resulta ajustado a Derecho sacrificar su propiedad en aras de una mejora colectiva de la riqueza social76. La razón fundamental de esta improcedencia radica en el carácter «distributivo» de los principios en función de los cuales deben resolverse los «casos difíciles», frente al carácter «estratégico» de las directrices económicas o políticas. El carácter «distributivo» de los principios jurídicos exige, en efecto, que los derechos que se reconocen en cabeza de un individuo sean reconocidos a todos los individuos por igual, a punto tal que sería posible descubrir qué derechos podrían efectivamente poseer las personas –lege ferenda–con solo atender aquellos argumentos que, en principio, harían prosperar su demanda judicial por parte de todos los miembros de la sociedad77.